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Mit Beschluß vom 24.07.2008 – 1 UF 167/08 – hat das Oberlandesgericht Thüringen zum Bedarf und zur Dauer des Betreuungsunterhalt Stellung genommen.

Die Klägerin hatte Prozesskostenhilfe beantragt, so dass das Gericht die Erfolgsaussicht der Angelegenheit prüfen mußte.

Dabei war die Frage zu klären, ab wann von einem ein minderjähriges Kind betreuenden Elternteil eine Erwerbstätigkeit erwartet werden kann und inwieweit eine Befristung des Unterhalts (§ 1578 b BGB) möglich ist.

a) Zum Bedarf bei Betreuungsunterhalt nach Ehescheidung

Das Oberlandesgericht folgt hier der neuen Rechtsprechung des BGH zum Betreuungsunterhalt und stellt ebenfalls auf die ehelichen Verhältnisse ab.

Der Unterhaltsbedarf richtet sich beim nachehelichen Unterhalt allgemein nach den fortgeschriebenen ehelichen Lebensverhältnissen (§ 1578 Abs. 1 BGB; vgl. BGH, FamRZ 2008, 968); er wird also vom beiderseitigen Einkommen der geschiedenen Ehegatten abgeleitet. Der nacheheliche Betreuungsunterhalt stellt den Unterhaltsberechtigten allerdings nur so, wie er stünde, wenn er selbst voll arbeiten könnte. Die Differenz zu den – auch vom Einkommen des unterhaltspflichtigen geschiedenen Ehegatten abgeleiteten – ehelichen Lebensverhältnissen sichert hingegen nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Aufstockungsunterhalt (§ 1573 Abs. 2 BGB, BGH, Urteil vom 16.07.2008, Az. XII ZR 109/05, Pressemitteilung Nr. 139/2008.

b) Zur Erwerbsobliegenheit bei Betreuungsunterhalt

Das Gericht stellt sodann bezüglich der Erwerbsobliegenheit das alte und das neue Unterhaltsrecht gegenüber.

Das bis Ende 2007 geltende Recht sah für den nachehelichen Betreuungsunterhalt in § 1570 BGB a.F. einen zeitlich unbegrenzten Anspruch vor, der von der Rechtsprechung sehr weitgehend, aber auch sehr pauschaliert in Sinne eines Altersphasenmodells ausgelegt wurde. Bis zur Vollendung des 8. Lebensjahres des Kindes musste der betreuende Elternteil nicht arbeiten und hatte einen vollen Unterhaltsanspruch. Danach, bis zur Vollendung des 15. Lebensjahres, sollte nur eine halbschichtige Tätigkeit zumutbar sein und der Unterhaltsanspruch nur wegen des restlichen Unterhaltsbedarfs fortbestehen. Für den Betreuungsunterhalt der Mutter des nichtehelich geborenen Kindes sah das Gesetz nur einen zeitlich begrenzten Unterhaltsanspruch bis zur Vollendung des 3. Lebensjahres vor, der nur dann verlängert werden konnte, wenn es grob unbillig gewesen wäre, den Unterhaltsanspruch nach Ablauf dieser Frist zu versagen. Allerdings hatte der Bundesgerichtshof schon die Verlängerungsmöglichkeit nach dieser früheren Regelung aus verfassungsrechtlichen Gründen weit ausgelegt (BGH FamRZ 2006, 1362; BGH, Urteil vom 16.07.2008, a.a.O.).

Das OLG Thüringen führt hier das nach alter Rechtsprechung geltende Altersphasenmodell an, dass im alten Recht beständig angewandt wurde. Zum neuen Recht führt das OLG Thüringen unter verweis auf den BGH an, dass insbesondere drei Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen können:

  • kindesbezogene Gründe
  • elternbezogene Gründe
  • Gefahr einer überobligatorischen Doppelbelastung

Insbesondere der letzte Punkt wird als Möglichkeit zu einer Pauschalierung, also hin zur Fortführung des Altersphasenmodells gesehen.

Die für Unterhaltsansprüche ab Januar 2008 geltende gesetzliche Neuregelung hat den nachehelichen Betreuungsunterhalt (§ 1570 BGB) und den Betreuungsunterhalt der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes (§ 1615 l Abs. 2 BGB) auch zur Dauer einander weitgehend angeglichen. Allerdings kann in beiden Fällen zunächst nur für die Dauer von mindestens drei Jahren nach der Geburt Betreuungsunterhalt verlangt werden. Verlangt der betreuende Elternteil aus Billigkeitsgründen Unterhalt über diese Dauer hinaus, muss er die Gründe dafür darlegen und beweisen, was eine individuelle Beurteilung der Verhältnisse erfordert (BGH, FamRZ 2008, 968; Urteil vom 16.07.2008, a.a.O.).

Gründe, die für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen können, ergeben sich zunächst nach den insoweit wortgleichen Vorschriften der §§ 1570 Abs. 1 Satz 2 und 3, 1615 l Abs. 2 Satz 4 und 5 BGB aus kindbezogenen Gründen, wobei die Belange des Kindes und die Möglichkeiten der Kinderbetreuung zu berücksichtigen sind. Insoweit darf aus verfassungsrechtlichen Gründen und wegen der identischen gesetzlichen Regelung nicht zwischen ehelich und nichtehelich geborenen Kindern differenziert werden (BGH, Urteil vom 16.07.2008, a.a.O.).

Daneben können aber auch elternbezogene Gründe für eine Verlängerung des Betreuungsunterhalts sprechen. Beim nachehelichen Betreuungsunterhalt sieht § 1570 Abs. 2 BGB dies ausdrücklich vor und verweist dabei auf die Gestaltung von Kinderbetreuung und Erwerbstätigkeit in der Ehe sowie deren Dauer. Auch die gesetzliche Regelung zum Betreuungsunterhalt der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes schließt dies nicht aus, indem es eine Verlängerung „insbesondere“ aus kindbezogenen Gründen vorsieht. Daraus und aus dem Schutz der Familie in Art. 6 Abs.1 GG lässt sich entnehmen, dass sich die Möglichkeit zur Verlängerung des Betreuungsunterhalts der Mutter eines nichtehelich geborenen Kindes aus elternbezogenen Gründen um so mehr der Verlängerungsmöglichkeit beim nachehelichen Betreuungsunterhalt annähern kann, als die Beziehung der Eltern einer Ehe vergleichbar war, also bei längerem Zusammenleben oder bei einem gemeinsamen Kinderwunsch (BGH, Urteil vom 16.07.2008, a.a.O.)..

Der Bundesgerichtshof (BGH, a.a.O.) hat auf einen weiteren Gesichtspunkt hingewiesen, der ebenfalls für einen verlängerten Anspruch spricht und im Gegensatz zu den zuvor genannten Umständen möglicherweise nach dem Alter des Kindes generalisiert werden kann. Selbst wenn ein Kind im Kindergarten volltags betreut wird, führt dies nämlich noch nicht notwendig zu einer vollschichtigen Erwerbspflicht des betreuenden Elternteils. Denn zusätzlich zur Betreuung insbesondere in den Abendstunden könnte eine vollschichtige Erwerbspflicht überobligatorisch sein. Die Frage, ob sich aus dem Gesichtspunkt einer überobligationsmäßigen Doppelbelastung ungeachtet des gesetzlichen Regelfalls eines dreijährigen Betreuungsunterhalts Fallgruppen bilden lassen, die auf Erfahrungswerten beruhen und – z.B. nach dem Alter des Kindes – einer gewissen Pauschalierung zugänglich sind, hat der BGH in die Prüfung des Berufungsgerichts gestellt, an das er das Verfahren zurückverwiesen hat, aber darauf hingewiesen, dass dieser Gesichtspunkt allein regelmäßig angesichts einer eingeschränkten Erwerbspflicht nicht zu einem vollen Unterhaltsanspruch führen könne.

Im folgenden beruft sich das OLG dann bezüglich dieser zu erwartenden Doppelbelastung neben dem BGH auch auf das OLG München und dessen Entscheidung vom 04.06.2008 und führt hierzu aus:

Auch das OLG München (Urteil vom 04.06.2008, Az. 12 UF 1125/07, Quelle: juris) geht davon aus, dass keinesfalls nach dem Motto „von Null auf 100″ bereits ab dem Inkrafttreten des neuen Unterhaltsrechts von der Mutter eines 6-jährigen Kindes sofort eine vollschichtige Erwerbstätigkeit verlangt werden kann, der Gesetzgeber es aber vermieden habe, eine Altersgrenze festzulegen, ab der von einem Elternteil eine vollschichtige oder teilweise Erwerbstätigkeit erwartet werden könne. Allerdings werde durch die 3-Jahres-Grenze des § 1570 I S. 1 BGB ein deutlicher Anhaltspunkt dafür geschaffen, dass ab diesem Zeitpunkt eine zumindest zeitweise Erwerbstätigkeit trotz bestehender Kindesbetreuung als grundsätzlich zumutbar anzusehen werde.

Die neue Regelung solle die Abkehr vom bisher praktizierten Altersphasenmodell bewerkstelligen. Eine pauschale Betrachtung, wie sie durch das Altersphasenmodell in der Vergangenheit häufig vorgenommen worden sei, verbiete sich nach dem neuen Recht. Dennoch müssten die besonderen Anforderungen und Bedürfnisse der Kinder in bestimmten Altersphasen berücksichtigt werden. Zudem seien die Arbeitsplätze auch heute noch nur selten auf die Bedürfnisse alleinerziehender Eltern ausgerichtet. Vielmehr werde von den Arbeitnehmern zunehmend Flexibilität auch hinsichtlich der Arbeitszeiten gefordert, die mit den bestehenden Möglichkeiten der Fremdbetreuung häufig nicht in Einklang zu bringen seien. Arbeitgeber ihrerseits zeigten sich nur selten so flexibel, dass sie auf die besonderen Bedürfnisse alleinerziehender Eltern Rücksicht nehmen würden. Unabhängig von der Tatsache, dass die alleinige Zuständigkeit für die Alltagsbetreuung sehr viel mehr Zuwendung und Anstrengung erfordere als die Kindesbetreuung in einer intakten Familie, was dem Anspruch auf Betreuungsunterhalt immanent sei, benötigten Kinder im Kindergarten- und Grundschulalter eine Rund-um-die-Uhr-Betreuung. Kinder in diesem Alter können nicht allein unbeaufsichtigt zu Hause gelassen werden, auch nicht stundenweise. Wenn sie auch zunehmend zur Selbständigkeit erzogen werden sollten, benötigten sie dennoch weiterhin bei der Grundversorgung wie Waschen, Anziehen, Essen etc. Anweisung und Unterstützung (OLG München, a.a.O.).

Regelmäßig werde daher eine volle Erwerbstätigkeit neben der Betreuung eines kleinen Kindes zu einer massiven Überforderung des betreuenden Elternteils führen, die sich dann unmittelbar auf das Wohl des Kindes auswirke. Wenn man aber den Grund für Betreuungsunterhaltsansprüche nicht nur im unmittelbaren Kindeswohl, sondern auch in der elterlichen Solidarität zum Wohle des gemeinsamen Kindes sehe, werde deutlich, dass die Gefahr bestehe, eine Lastenverteilung zwischen den Eltern vorzunehmen, die allgemeinen Gerechtigkeitsmaßstäben nicht entspreche (OLG München, a.a.O.).

Spreche man dem betreuenden Elternteil eines über dreijährigen Kindes im Kindergarten- und Grundschulalter Betreuungsunterhaltsansprüche ab, da er für seinen Unterhalt selbst zu sorgen habe, fordert man von diesem, sein gesamtes Leben an dieser Aufgabe auszurichten und eigene Interessen weitgehend zurückzustellen. Dagegen träfe den anderen Elternteil lediglich die Verpflichtung zur Zahlung von Barunterhalt für das Kind. Dieser wäre in seiner Freizeitgestaltung nicht beeinträchtigt und könnte sich etwa einer neuen Partnerschaft zuwenden; denn dafür blieben ihm, im Gegensatz zum betreuenden Elternteil, sowohl die zeitlichen Ressourcen als auch die notwendigen finanziellen Mittel. Eine angemessene Lastenverteilung zwischen den grundsätzlich zu gleichen Teilen verpflichteten Eltern wäre damit in keiner Weise gewährleistet (OLG München, a.a.O.).

Dem fügt das OLG dann seine eigenen Erwägungen hinzu.

Der Senat schließt sich im Ergebnis den von dem BGH und dem OLG München herausgearbeiteten Grundsätzen an. Dafür spricht auch die Gesetzesbegründung, wonach die Neuregelung keineswegs einen abrupten, übergangslosen Wechsel von der elterlichen Betreuung zu Vollzeiterwerbstätigkeit verlangt, sondern im Interesse des Kindeswohls vielmehr auch künftig ein gestufter, an den Kriterien des § 1570 BGB n. F. orientierter Übergang möglich ist (BT-Drucksache 16/1830, S. 18 unten, S. 19 oben).

Wenn sich auch nach der Gesetzesänderung eine pauschale Betrachtung, wie sie durch das Altersphasenmodell in der Vergangenheit häufig vorgenommen wurde, nach neuem Recht verbietet, müssen die besonderen Anforderungen und Bedürfnisse des Kindes in bestimmten Altersphasen berücksichtigt werden. Ein Kind, das den Kindergarten oder die beiden ersten Grundschulklassen besucht, bedarf einer intensiven Betreuung.

Auch bei bestehenden Betreuungsmöglichkeiten wird man eine Vollzeiterwerbstätigkeit regelmäßig von dem betreuenden Elternteil nicht verlangen können, solange ein Kind wie im vorliegenden Fall den Kindergarten bzw. die ersten Grundschulklassen besucht. Man wird regelmäßig nur eine Teilbeschäftigung fordern können, die mit zunehmendem Alter des Kindes zu einer Vollzeiterwerbstätigkeit auszubauen sein dürfte

Vor dem Hintergrund der Entscheidung des BGH vom 16.07.2008, den Betreuungsunterhalt nach dem Alter des Kindes zu generalisieren, folgt der Senat im vorliegenden Fall der von dem Amtsgericht vorgenommenen Abstufung des Umfangs der Erwerbsverpflichtung der Antragstellerin.

Aus der Abkehr vom Altersphasenmodell und damit einer pauschalen Betrachtung wird also gefolgert, dass alle Umstände des Einzelfalls berücksichtigt werden müseen, darunter auch die Belastung durch die Betreuung, die wieder pauschalisiert werden kann.

Diese Grundsätze überträgt das OLG dann auf den konkreten Fall.

Die Antragstellerin konnte zunächst bis zum Inkrafttreten des UÄndG davon ausgehen, dass sie bis zum 8. Lebensjahr ihres Kindes (24.05.2009) keine Erwerbsobliegenheit traf. Die Antragstellerin ist daher in Übereinstimmung mit dem OLG Düsseldorf (6 Monate, Beschluss vom 19.03.2008, Az. 4 WF 41/08) und OLG Celle (2 Monate wegen anschließender Verwirkung, FamRZ 2008, 997) eine Überlegungsfrist zuzubilligen, die das Amtsgericht im vorliegenden Fall zu Recht mit einem Jahr bemessen hat. Der Senat erachtet eine Frist von einem Jahr deshalb für angemessen und erforderlich, da die Antragstellerin – unstreitig – mit ihrem Ehemann bis 2002 in China gelebt hat, die deutsche Sprache bisher nicht beherrscht, über keine in Deutschland verwertbare Berufsausbildung verfügt, in China als Masseuse (Begleitung) und noch nie in Deutschland gearbeitet hat.

Demnach ist es auch nicht zu beanstanden, dass die Antragstellerin verpflichtet ist, ihre Tätigkeit ab dem 01.01.2009 auf einen 400,- € und ab dem 01.01.2010 auf einen 800,- € Job auszudehnen, nachdem das Kind W. im Mai 2009 acht Jahre alt wird. Von der Antragstellerin kann bis zum 30.06.2011 (W. ist dann 10 Jahre alt) keine Ausweitung auf eine Vollzeitbeschäftigung verlangt werden. Im Interesse des Kindeswohls ist auch künftig nur ein stufenweiser, an den Kriterien von § 1570 I BGB orientierter Übergang in die Vollerwerbstätigkeit zumutbar (BT – Drucksache 16/6980, S. 18/19; Palandt/Brudermüller, BGB, Nachtrag zur 67. Auflage, § 1570 Rdnr. 10)

Da das Amtsgericht seine Staffelung der Erwerbsobliegenheit der Antragstellerin – im Einklang mit der Rechtsprechung des BGH (Urteil vom 16.07.2008) – sowohl auf kindbezogene Gründe (altersbedingter Betreuungsbedarf), die auf Erfahrungswerten als auch auf elternbezogene Gründe (fremder Kulturkreis, Leben erst seit 2002 in Deutschland, keine in Deutschland anerkannte Berufsausbildung, keine Erwerbstätigkeit seit der Eheschließung im Jahre 1999) gestützt hat, die offenkundig oder unstreitig waren, bedurfte es keines diesbezüglichen Vortrages der Antragstellerin

Im konkreten Fall wird man von der Antragsgegnerin neben der Betreuung von W., die bis zum Sommer 2009 noch die zweite Grundschulklasse besuchen wird, angesichts ihrer persönlichen Situation nicht mehr als einen 400,- € Job und bis zum Ende der 4. Grundschulklasse (30.06.2011) nicht mehr als eine Halbtagstätigkeit erwarten können.

c) Zur Befristung des Betreuungsunterhalt

Das Gericht stellt dann bezüglich einer Befristung des Unterhalts darauf ab, ob hier abzusehen ist, wie lange der Betreuungsunterhalt zu zahlen sein wird.

Das Amtsgericht hat den Anspruch der Antragstellerin auf Betreuungsunterhalt gemäß § 1578b BGB zeitlich bis zum 30.06.2011 befristet. Gegen eine Befristung spricht, dass ein nach Vollendung des dritten Lebensjahres eines Kindes festzusetzender Betreuungsunterhalt nach § 1570 Abs. 1 S. 2 BGB aufgrund der Unsicherheiten, die in der Entwicklung des Kindes und dessen Reife liegen, zeitlich nicht begrenzt werden kann, weil i. d. R. eine sichere Prognose i. S. von § 258 ZPO i V m § 323 Abs. 1 ZPO, ab welchem Zeitpunkt eine vollständige Drittbetreuung möglich ist und wann die Betreuungsbedürftigkeit des Kindes endet, nicht getroffen werden kann (vgl. Borth, Betreuungsunterhalt und Erwerbsobliegenheit nach UÄndG, FamRZ 2008, 1, 11; OLG München, a.a.O.).

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