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Bei einem Bauvorhaben bestehen verschiedenste Sicherheitsinteressen. Der Bauherr möchte ein mangelfreies Gebäude, bei dem eine möglichst geringe Gefahr später auftretender Mängel besteht. Der Bauunternehmer möchte seinen Werklohn erhalten und damit auch die teilweise erheblichen Vorleistungen und die mögliche Zahlungsunfähigkeit des Bauherrn absichern.

Aus dieser Konstellation heraus ergeben sich besondere Anforderungen an das zu wählende Sicherungsmittel. Die üblichen Sicherungsmittel sind dabei insbesondere:

  • das selbständige Beweisverfahren und sonstige Beweissicherungen
  • das Privatgutachten
  • die Bauhandwerkersicherungshypothek
  • die Bauhandwerkersicherung
  • die Schutzschrift
  • die einstweilige Verfügung in Bausachen
  • der Arrest in Bausachen

In diesem Beitrag sollen die Sicherungsmittel zunächst kurz dargestellt werden.

1. Das selbstständige Beweisverfahren

Das selbständige Beweisverfahren gemäß §§ 485 ff BGB dürfte in den allermeisten baurechtlichen Verfahren, in denen die Werkleistung kritisiert wird, relevant sein.

Vorteil des selbständigen Beweisverfahrens ist insbesondere, dass noch keine Ansprüche geltend gemacht oder konkrete Mängel genannt werden müßen, sondern zunächst in einem recht freien Verfahren Beweisfragen gestellt werden können, die das Bauwerk betreffen. Die hier getroffenen Feststellungen können dann in einer Klage verwendet werden.

Das selbständige Beweisverfahren dient dabei insbesondere der Feststellung von an dem Bauwerk vorhandener Baumängel, der Ermittlung der diesbezüglichen Ursachen sowie der erforderlichen Sanierungsmaßnahmen und Mängelbeseitigungskosten. Ein wichtiger Aspekt ist auch die Frage der Verantwortlichkeit für die Mängel. Welcher der Beteiligten hat letztendlich den Mangel zu vertreten, wer hätte Hinweispflichten gehabt, wessen Werk war unerheblich? Des weiteren können auch Massen festgestellt oder der Bautenstand dokumentiert werden.

Vorteil des Beweisverfahrens ist, dass die Feststellungen im folgenden Hauptsacheprozess voll verwendbar sind und so zu behandeln sind als wären sie in diesem erfolgt. Zudem wird durch die Einleitung eines Beweisverfahrens die Verjährung eines Mangels gehemmt.

Nachteil ist, dass durch die Zweiteilung in ein Beweisverfahren und ein Hauptverfahren die Verfahrensdauer ansteigen kann.

2. Das Privatgutachten

Das Privatgutachten hat den Nachteil, dass es nicht verbindlich ist, solange nicht eine diesbezügliche Abrede zwischen den Parteien vorliegt. Der Sachverständige wird von einer der Parteien beauftragt und steht insofern lediglich mit dieser in einem vertraglichen Verhältnis. Das Privatgutachten kann insbesondere dann hilfreich sein, wenn keine besonderen Anhaltspunkte für Mängel vorliegen. Dann lohnt sich die Einleitung eines starren selbständigen Beweisverfahrens nicht, sondern es ist günstiger zunächst über das flexiblere und meist auch billigere Privatgutachten vorzugehen. Das Privatgutachten dient häufig der baubegeleitenden Qualitätskontrolle.

Ein anderer Bereich ist das Vorgehen gegen ein belastendes Gutachten des Sachverständigen in einem selbständigen Beweisverfahren. So können zumindest Gründe für ein Obergutachten dargelegt werden.

Das von Parteien vorgelegte Privatgutachten hat in einem Verfahren den Status von substantiierten Parteivortrag, stellt also selbst kein Beweismittel dar. Der Privatgutachter kann als sachverständiger Zeuge in den Prozess eingeführt werden. Vernimmt ihn das Gericht dann sogar als Sachverständigen, dann ist er auch im Folgenden so zu behandeln.

Die Kosten eines Privatgutachtens sind möglicherweise sogar erstattungsfähig. Sie stellen evt. Mangelfolgeschäden des eigentlichen Schadens dar. Dies ist aber eine Frage des Einzelfalls.

3. Die Bausicherungshypothek

Gemäß § 648 BGB kann der Unternehmer eines Bauwerks für seine Forderungen aus dem Vertrag die Einräumung einer Sicherungshypothek an dem Baugrundstück des Bestellers verlangen.

Durch diese ist seine Forderung dann abgesichert und er kann gegebenenfalls über die Verwertung des Grundstücks, etwa durch eine Versteigerung, die Erfüllung seiner Forderung erreichen. Dies setzt natürlich voraus, dass das Grundstück noch nicht über seinen Wert hinaus mit anderen Sicherheiten belegt ist. Existieren schon andere Hypotheken oder Grundschulden, so gehen diese möglicherweise im Rang vor, werden also bei der Verteilung eines Verwertungserlöses zuerst berücksichtigt.

Ein anderes Risiko ist, dass dem Bauherrn durch die weitere Belastung des Grundstücks möglicherweise die Möglichkeit einer genommen wird eine weitere Finanzierung zu erhalten, was sich dann wiederum auf das gesamte Bauvorhaben auswirken kann.

Voraussetzung für einen Anspruch auf Einräumung einer Sicherheitshypothek ist:

  • Derjenige, der die Eintragung wünscht, muß Unternehmer eines Bauwerks sein
  • die Forderung muß sich aus einem wirksamen Bauvertrag ergeben
  • die Eintragung kann nur auf dem Baugrundstück erfolgen, dass im Eigentum des Bauherrn stehen muß
  • mit dem Bauarbeiten muss begonnen worden sein
  • der Bauunternehmer darf nicht bereits ausreichende andere Sicherheiten haben

Neben dem eigentlichen Bauunternehmer kann auch der Architekt die Sicherungshypothek verlangen, soweit es um werkvertragliche Ansprüche geht, ebenso der Sonderfachmann und wohl auch der Baubetreuer.

Üblicherweise wird der Anspruch zunächst durch eine einstweilige Verfügung auf Eintragung einer Vormerkung gesichert und dann eine Klage auf Eintragung einer Bauhandwerkersicherungshypothek nachgeschoben.

4. Die Bauhandwerkersicherung (§ 648 a BGB)

Seit dem Bauhandwerkersicherungsgsetz, das am 1. Mai 1993 in Kraft getreten ist, kann der Unternehmer auch neben der Hypothek die Einrichtung anderer Sicherheiten verlangen.

Es muß insoweit eine Vorleistung vorliegen, der Unternehmer kann dann Sicherheiten bis zur Höhe des voraussichtlichen Vergütungsanspruchs verlangen.

Die Sicherheit kann gemäß § 648 a Abs. 2 BGB auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen einer Bank geleistet werden. Das Kreditinstitut oder der Kreditversicherer darf Zahlungen an den Unternehmer nur leisten, soweit der Besteller den Vergütungsanspruch des Unternehmers anerkennt oder durch vorläufig vollstreckbares Urteil zur Zahlung der Vergütung verurteilt worden ist und die Voraussetzungen vorliegen, unter denen die Zwangsvollstreckung begonnen werden darf.

5. Die Schutzschrift

Die Schutzschrift kommt im Baurecht zum Einsatz, wenn der Gegner ein selbständiges Beweisverfahren oder eine einstweilige Verfügung angekündigt hat oder aus sonstigen Gründen vermutet werden könnte, dass er solche Verfahren betreiben wird.

Da in diesen Verfahren häufig ohne mündliche Verhandlung entschieden wird hat man durch die Hinterlegung einer Schutzschrift die Möglichkeit seine Argumente vor Erlass einer Entscheidung bei Gericht vorzubringen.

Form und Inhalt einer Schutzschrift sind frei.

Es ist aber zu bedenken, dass man in einer Schutzschrift auch (evt. aus Versehen) bestimmte Sachverhalte zugestehen kann, die die Gegenseite nicht hinreichend glaubhaft gemacht hat und damit dann evt. dem Verfahren ungewollt Vortrieb leistet.


6. Die einstweilige Verfügung in Bausachen

Außer in den bereits angesprochenen Fällen gibt es auch noch verschiedene andere Konstellationen, in denen eine einstweilige Verfügung im Baurecht sinnvoll sein kann.

Das ist insbesondere der Fall, wenn ein Baubeteiligter, z.B. der Architekt oder der Sonderfachmann gegen den Bauherrn auf Vornahme oder Unterlassung bestimmter Handlungen klagt. Hier wirken sich evt. Mitwirkungs- und Koordinierungspflichten des Bauern aus. So kann es beispielsweise darum gehen ein Gerüst von der Baustelle zu entfernen oder Nachbesserungsarbeiten zu dulden.

Aber auch Dritte können eine einstweilige Verfügung nutzen um beispielsweise den Baubeginn zu verzögern oder einen Baustopp herbeizuführen.

7. Der Arrest in Bausachen

Der dingliche Arrest ist ein sehr beliebtes Sicherungsmittel im Baurecht, weil es vielen Einschränkungen der oben genannten Sicherungsmittel nicht unterliegt. So muss der Baugläubiger bei einem Arrest im Gegensatz zu der Regelung des § 648 BGB kein Bauunternehmer sein und im Gegensatz zu § 648 BGB ist auch nicht nur das Grundstück Sicherungsgegenstand.

Der Arrest soll die Zwangsvollstreckung wegen einer Bauforderung sichern. Es muss daher eine Gefährdung des zu sichernden Geldanspruchs glaubhaft gemacht werden.

Ein Arrestgrund ist mitunter nicht einfach nachzuweisen. Der Unternehmer oder der Architekt ist dabei immer nur gegen die allgemeine Gefährdung der zukünftigen Zwangsvollstreckung geschützt. Kommt es beispielsweise zu einer Belastung oder Teilveräußerung des Baugrundstücks kann hierin bereits ein Grund liegen. Die schlechte Vermögenslage oder drohende Zwangsvollstreckungsmaßnahmen anderer Gläubiger reichen aber nicht aus.

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